FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT

 

El acta de FOREIGN CORRUPT PRACTICES (FCPA) le prohíbe a las compañías Estadounidenses hacer pagos corruptos a oficiales extranjeros con el objetivo de asegurar o mantener negocios. Las compañías que paguen sobornos a oficiales extranjeros están sujetas a acciones criminales y civiles que pueden tener como resultado multas, suspensión y exclusión de los contratos de aprovisionamiento del gobierno, y así mismo sus empelados y directores pueden ser sentenciados a prisión. Esta acta fue extendida para incluir compañías extranjeras y ciudadanos que se vean involucrados en la misma mientras residen en los Estados Unidos.
En adición, el acta de FOREIGN CORRUPT PRACTICES le requiere a las compañías con acciones reconocidas en los Estados Unidos cumplir con sus requisitos contables. Estos requisitos fueron desarrollados para trabajar en conjunto con los requisitos anti-soborno del FCPA, los cuales requieren que las compañías mantengan un registro de todas sus transacciones, mientras se establece y mantiene un proceso de control de contaduría.

El Departamento de Justicia es responsable de procesar acciones criminales y civiles relacionadas a los requisitos anti-soborno, que le incumben tanto a firmas locales como extranjeras y ciudadanos. En relación a los emisores, la Securities and Exchange Commission es responsable del cumplimiento civil de los requisitos anti-soborno.

Se constituye una violación de la FCPA, cuando se cumplen las siguientes 5 condiciones:

1. Para quien: La FCPA se aplica a cualquier persona o entidad y/o accionista que represente una organización. Personas u organizaciones que comanden, autoricen, o asistan a alguien en la violación de las leyes anti-soborno o conspire para violar dichas leyes. Bajo la FCPA,  la jurisdicción de los Estados Unidos sobre pagos corruptos a ciudadanos extranjeros dependerá de si dicho infractor es un emisor, un “domestic concern”, un ciudadano extranjero o una compañía.

Un emisor es una compañía que ha emitido acciones registradas en los Estados Unidos, o quien requiera presentar declaraciones financieras a la Securities and Exchange Commission

Un "Domestic Concerns" es cualquier individuo quien fuera ciudadano, nacional o residente de los Estados Unidos, o cualquier corporación o asociación la cual posee su casa matriz de negocios en los Estados Unidos, o se encuentra fundada bajo las leyes de territorio Estadounidense.

Emisores  y "Domestic Concerns" pueden ser consideradas culpables bajo las previsiones de la FCPA bajo cualquiera de los principios de jurisdicción: territorialidad y/o nacionalidad. Por actos realizados en Estados Unidos, los emisores y los "domestic concerns" son responsables si ellos han realizado algún acto relacionado con pagos corruptos a algún ciudadano extranjero utilizando el servicio de correo de los Estados Unidos u otro semejante. A su vez, también pueden ser responsables por cualquier acto relacionado con pagos corruptos realizados fuera de los Estados Unidos. Por lo tanto, una compañía americana puede ser responsable por pagos corruptos autorizados y/o realizados por sus empleados o agentes que desempeñan sus funciones fuera de los Estados Unidos, sin que el personal de la casa matriz en los Estados Unidos tenga algún tipo de participación en el asunto.
En 1998, varias enmiendas fortalecieron la FCPA para enfatizar la jurisdicción territorial sobre negocios extranjeros y ciudadanos. Un negocio extranjero o un individuo están sujetos a la FCPA si ellos, directa o indirectamente, causan un acto que conlleve a un pago corrupto dentro de los Estados Unidos.

La casa matriz de una corporación Estadounidense  puede ser considerada responsable por los actos realizados por sus subsidiarias extranjero cuando ellas autoricen directamente, o cuando controlen la actividad en cuestión, al igual que los ciudadanos o residentes americanos, que hayan sido contratados por ella o que hayan actuado en nombre de tal subsidiaria.

2. Intento de Corrupción: El individuo que realiza o autoriza el pago debe mostrar la intención de corromper, y el pago debe estar destinado a inducir al destinatario a no cumplir con su posición de oficial o al mal uso de su posición de oficial para dirigir o efectuar un negocio ilícito. La FCPA prohíbe cualquier pago corrupto con la intención de influenciar cualquier acto o decisión de un oficial extranjero en el cumplimiento de sus funciones, prohíbe inducir a un oficial a hacer o a omitir hacer cualquier acto en violación del cumplimiento de los deberes de funcionario público, prohíbe obtener cualquier ventaja impropia y prohíbe inducir al oficial extranjero a utilizar sus influencias en forma impropia con la finalidad de afectar o influenciar cualquier acto o decisión.

3. Pago: La FCPA considera ilegal el pago, la oferta, la promesa de un pago o la autorización para realizar un pago u ofrecer dinero o cualquier otra cosa de valor.

4. Destinatario: La prohibición se extiende únicamente a los pagos corruptos realizados u ofrecidos a oficiales extranjeros, partidos políticos extranjeros, o cualquier oficial o candidato a un cargo político en el extranjero. La FCPA se enfoca en el propósito del pago en vez de las responsabilidades específicas del oficial que recibe el pago, la oferta, o la promesa del pago.

5. Test del Propósito del Negocio: La FCPA considera ilegal el pago con el fin de asistir a una compañía a adquirir o retener negocios para sí misma, con ella, y/o enviar negocios a un individuo.

La FCPA considera ilegal ofrecer pagos corruptos por medio de terceros. Está en contra de la ley pagarle a un intermediario, sabiendo que el pago o parte del pago ira directa o indirectamente a un oficial extranjero. Un intermediario puede ser un agente o un socio en joint venture.

Para evitar ser responsable por pagos corruptos realizados por intermediarios, a las compañías en Estados Unidos se les aconseja llevar a cabo procesos de inteligencia y riesgo y tener la precaución para asegurarse que se han involucrado en una relación comercial con socios y/o representantes calificados y acreditados. Cuando se negocia una relación comercial, la empresa Estadounidense debe estar atenta a las “red flags”. Por ejemplo, un país con historial de corrupción, patrones de pago inusuales o arreglos financieros, rechazos de parte del “joint venture” extranjero o de su representante para garantizar que no tomara parte en ninguna actividad que conlleve una acción ilegal que pueda causar la violación de la FCPA por parte de la Compañía Estadounidense.

Existe una excepción en la prohibición de anti-soborno relacionada a los pagos que faciliten acelerar la ejecución de actividades de rutina gubernamentales. Los siguientes son ejemplos listados en el estatuto:

• Obtención de licencias, permisos o algún otro documento oficial.
• Procesamiento de papeles del gobierno, por ejemplo: permisos de trabajo y visas
• Dar protección policiaca Recoger correo y enviarlo
• Proveer agua, energía y servicio telefónico
• Carga y descarga de cargamento
• Protección de productos perecederos
• Programar inspecciones asociadas con el desarrollo de un contrato
• Transporte de bienes a nivel nacional

 

Decisiones tomadas por oficiales extranjeros reconociendo nuevos negocios y/o continuando negocios con una entidad en particular están excluidas de las posibles acciones tomadas por el gobierno.

Un individuo imputado  con la violación de la ley anti-soborno de la FCPA podría exponer como su defensa que el pago fue legal bajo las leyes del país extranjero o que los fondos fueron usados para la demostración de un producto o el desarrollo de una obligación contractual. Siendo esto una defensa afirmativa, el acusado debe demostrar que el pago cumplió con estos requisitos.
Las siguientes sanciones criminales pueden ser dictadas por la violación de la ley anti-soborno de la FCPA: las compañías y otros negocios pueden estar sujetos a multas de hasta $2,000,000; los individuos estarían sujetos a multas de hasta $100,000 además de hasta 5 años de encarcelamiento. La “Alternative Fines Act” puede demandar multas inclusive más altas; las multas pueden ser de tanto como dos veces el beneficio que el acusado pretendía recibir haciendo el pago corrupto. Las multas impuestas a personas no podrán ser pagadas por el empleador y/o representante legal.

La Securities and Exchange Commission y/o el Attorney General pueden iniciar una acción civil con una multa de hasta $10,000 en contra de cualquier compañía, individuo o accionista representando la firma, que viole las leyes anti-soborno. Como una acción legal de la “Securities and Exchange Commission”, las cortes pueden establecer multas adicionales que no excedan la cantidad de la ganancia ilegal como resultado de la violación o de una especificada limitación del dólar. Las limitaciones especificadas de dólar están basadas en la seriedad de la violación, lo que puede oscilar entre $5,000 a $100,000 para una persona natural y entre $50,000 a $500,000 para cualquier otra persona.

La Securities and Exchange Commission y/o el Attorney General pueden también iniciar una acción civil para incluir cualquier acción o practica de una compañía cuando al parecer esta o una persona actuando como su agente infrinja las leyes anti-soborno.
La Office of Management and Budget ha expedido directrises expresando que un individuo o compañía que se encuentre violando la FCPA puede ser excluido de hacer cualquier negocio con el gobierno federal. Una compañía imputada puede ser suspendida de hacer negocios con cualquier agencia del gobierno.

Un individuo o compañía encontrada culpable de la violación de la FCPA puede ser considerada inelegible para recibir licencias de exportación. La Securities and Exchange Commission puede suspender o denegar a individuos de la industria de las acciones y en adición imponer sanciones civiles a individuos en la industria de las acciones por la violación de la FCPA. La Commodity Futures Trading Commission (CFTC) y la Overseas Private Investment Corporation (OPIC) permiten posibles suspensiones o exclusiones de los programas de la agencia por violar el Foreign Corrupt Practices Act. Los pagos hechos a oficiales de gobierno extranjero que son ilegales bajo la FCPA no pueden ser deducidos como gastos comerciales.

Cualquier conducta en violación de las leyes anti-soborno de la FCPA puede también desencadenar una “causa privada” de acción por daños triples bajo la acta Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (RICO) y/o acciones bajo otras leyes federales o de estado. Tomar por ejemplo un caso donde un competidor trae un caso bajo el acta de RICO declarando que el soborno en cuestión permitió que el acusado ganara un contrato extranjero.

El Departamento de Justicia ha establecido un procedimiento de opinión de la FCPA in el cual cualquier firma Estadounidense o ciudadano puede pedir una declaración del Departamento de Justicia acerca de sus intenciones legales bajo las leyes anti-soborno de la FCPA en relación a conductas de negocios propuestas. Bajo este proceso, el Attorney General expedirá una opinión en respuesta a cualquier solicitud específica de una persona o compañía dentro de los 30 días después de la solicitud. Conducta por la cual el Departamento de Justicia expide una opinión declarando que dicha conducta cumple con las políticas legales y podrá suponer en cualquier acción legal subsecuente, de conformidad con la Foreign Corrupt Practices Act